43 / 111
42
המשפטית החיצונית בהתלבטויות המשפטיות והערכיות-מוסריות הללו. בדרך כלל
היו אנשי השירות דוחים את טענות הנאשמים בפני בתי המשפט על שיטות חקירה
שכללו לחצים שהופעלו כלפיהם במהלכה. בשלבים מוקדמים יותר נמנעו חוקרי
השירות אף מלתעד את החקירות ולשמור על המסמכים הנוגעים בדבר בטענה כי
95
מדובר בחומר מודיעיני למטרות סיכול בלבד ולא לשם העמדה לדין.
ועדת לנדוי הנחתה את השירות בדרך ביניים, שמלכתחילה אינה נותנת לגיטימציה
להפעלת לחצים בחקירה, אולם מכירה בהכרח שבכך, במקרים מסוימים, לשם סיכול
טרור והצלת חיי אדם. היא השתיתה את הבסיס המשפטי של חקירת המודיעין על
"הגנת הצורך", המבוססת על שקילת הרעוֹת זו מול זו והעדפת הרעה האחת, הפחותה
בנסיבות העניין )הפרת החוק על ידי החוקר בהפעלת לחץ, סחיטה ועוד( על פני השנייה
)אי יכולת להגיע למתכנני הפיגועים בעוד מועד מחמת כיבוד זכות השתיקה של בעלי
המידע( כהכרעה חברתית.
נוסחת האיזון שהציעה ועדת לנדוי ואשר יושמה והופעלה בשירות בנוהלי החקירה
שאושרו סמוך לכך ונבחנו ועודכנו מאז באופן שוטף על ידי ועדת שרים מיוחדת,
לא נתפסה מעולם כפתרון מושלם, לא מבחינה משפטית, לא
96
עד לביטולה בבג"צ,
מבחינה מוסרית ואף לא מבחינה מעשית, כלהלן:
מבחינה משפטית, ההסדר הותקף בטענה ש"הגנת הצורך" שעליה הושתתה נוסחת
לנדוי בהיותה בגדר הגנה במשפט הפלילי תחולתה רק בדיעבד ואין בה כדי ליצור
נוהלי חקירה סדורים, מפורטים ומתוכננים מראש. כמו כן נטען כי ההגנה יכולה לחול
רק על אותם מקרים נדירים של צורך ממש, כמו במקרי "פצצה מתקתקת", כשמרכיב
המיידיות ולחץ הזמן שבפעולה הנדרשת הוא דומיננטי, אך אינה יכולה לחול במקרים
של קידום סיכול ופענוח של כוונות האמורות לצאת אל הפועל, אם בכלל, במועד בלתי
ידוע, ומכל מקום לא באופן מיידי, כפי שמחייבת, לפי הפרשנות המצמצמת, "הגנת
מבחינת המשפט הבינלאומי והמחויבות של ישראל כלפי
97
הצורך" שבחוק העונשין.
59 במבחן המשפטי הראשון שעסק בכך קיבל בית המשפט העליון את הטיעון הזה, ואולם כשנתיים לאחר
מכן הפך את החלטתו והנחה לשמור על חומר החקירה וכל תיעוד שכרוך בו, כדי שיוכל לשמש חלק מחומר
אבו סנינה
החקירה שסנגור רשאי, כפוף למיון, לעיין בו. ראה בג"צ 08/087 )לא פורסם( וכן ע.פ. 28/343,
. פד"י מ"א )4(505. תמצית שניהם מובאת בדוח לנדוי, עמ' 63-73.
ואח' נ' מדינת ישראל
69 בג"צ 49/0015 ואח' מיום 99.9.6.
. וכן ראה גבעון, ע' )9891(
Israel Law Review
(1989)
i
79 ראה קובץ המאמרים שרוכזו בעניין זה בכרך 32 של
, 01, 59; וכן קרמניצר,
משפט וצבא
שימוש באלימות בחקירות השב"כ או אלמנט המיידיות בהגנת הצורך,
, ד)2(,766.
משפט וממשל
מ' ושגב, ר' )8991(, הפעלת כוח בחקירות שירות הביטחון הכללי – הרע במיעוטו?