חוק שירות הביטחון הכללי – אנטומיה של חקיקה

מגמת ההתערבות הזאת של בית המשפט תואמת את מגמת התערבותו בכלל מעשי

מציאות זו מגבילה את היועץ המשפטי מלמלא את התפקיד

227

המינהל הציבורי כיום.

של מתווך ומגשר, ולעתים אף בלם זעזועים בין המערכות השונות, תפקיד חיוני נוכח

המארג הפרובלמאטי שביחסי הרשויות למיניהן לבין עצמן ובינן לבין האזרח ובייחוד,

נראה שמצב זה של אי-ודאות ואי-יציבות

228

אך לא רק, בשאלות של ביטחון לאומי.

עשוי להימשך עד לגיבוש עמדה משפטית וציבורית אחת כוללת בדבר מעמדו של היועץ

עד אז, או עד לעיגון מעמד היועץ המשפטי בחקיקה בהקשרים

229

המשפטי לממשלה.

נושאי מסמך זה, יתקשו גם רשויות הביטחון לראות בו עוגן מוצק ומוחלט להיאחז בו.

נושא לדיון: הסדרת מעמד מיוחד של היועץ המשפטי לממשלה בקשר

לפעילות שב"כ )ורשויות ביטחון ומודיעין נוספות(

שאלה שנותרה לדיון גם לאחר גמר מעשה החקיקה היא אם עדיין יש מקום לעגן בחוק

את מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה בהקשרי פעילות השירות. הכוונה בעיקר

להעניק לו סמכות מפורשת לאשר לשב"כ )ואולי אף לרשויות ביטחון אחרות שנמצאות

בסיטואציה דומה( מראש פעילות שאין לה כיסוי מפורש בגוף החוק, ולחלופין להעניק

סמכות זו לראש השירות שיפעל, במקום שאין הוראות מפורשות לכך בכללים, על פי

הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה לעניין מסוים או באופן כללי. נראה שיש מקום

722 ההתערבות של בית המשפט בולטת וייחודית )ומושכת ביקורת( בייחוד במקרים שבהם אין הוא מצביע

בפסיקתו על אמת מידה אובייקטיבית מסוימת כבסיס להתערבותו )כמו הוראת חוק; חוות דעת של

מומחים(, אלא סומך אותה, גם אם בלא להצהיר על כך מפורשות, על אמת מידה נורמטיבית עצמאית

שהוא יוצר, תוך העדפת שיקול דעתו שלו על פני שיקול הדעת של בעל הסמכות במערכת המינהלית. תהליך

זה התחיל, שלא בטובתו דווקא, בהקשר שב"כי, בפרשת מועמדותו של איש השב"כ לשעבר יוסי גינוסר

פד"י מ"ז)2(

איזנברג ואח' נגד שר השיכון והבינוי ואח'

לתפקיד מנכ"ל משרד ממשלתי )בג"צ 29/3616 ואח',

922(, והגיע לשיאו לדעתנו, בהתערבות בית המשפט בסוגיית זכותה של אישה להתקבל לקורס טיס בצה"ל

, פד"י מ"ט ]4[ 49(; ובהתערבותו בשאלת קידומו של הקצין

מילר נגד שר הביטחון ואח'

)בג"צ 49/1454

–(. בשיח הציבורי על-אודות

פלונית נגד ראש המטה הכללי ואח'

ניר גלילי לדרגת אלוף )בג"צ 99/4821

האקטיביזם השיפוטי אין בדרך כלל מחלוקת על איכות הפסיקה במקרה קונקרטי, ולרוב משתבחים

במדיניות שיפוטית זו של קביעת סף מוסרי גבוה על ידי בית המשפט )ראה למשל כהן, ח"ה ]4991[, כשרותם

, ב]1[, 562(, אך יש הרואים בכך שיבוש של כללי אחריות וסמכות. וכן

משפט וממשל

של משרתי הציבור,

משפט

ראה מלצר, ח' )2991( אפיונים תקופתיים בפיקוח בג"צ על רשויות הצבא הפיקודיות והמנהליות,

.36 ,12-11 ,

וצבא

822 השאלות בדבר מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה אינן חדשות. הם היו במוקד המשבר שפרץ בשנת

2691 בין שר המשפטים דאז לבין היועץ המשפטי, משבר שבגינו הוקמה ועדת אגרנט להמליץ על חלוקת

הסמכויות והאחריות בין השניים. ראה גם להב, הערה 7 לעיל, עמ' 332-932.

922 על ההשקפות השונות בדבר מעמדו, תפקידו, ומידת ההצדקה שבהתערבות בית המשפט בהחלטותיו של

היועץ המשפטי לממשלה, ראה ארז-ברק, ד', בן יאיר, מ', גביזון, ר', זלצברגר, מ', קרמניצר, מ' וקרצ'מר, ע'

, ה)2(.

פלילים, כתב העת הישראלי למשפט פלילי

6991-תשנ"ז(,

)